【裁判摘要】

抵销权的行使不得损害第三人的合法权益。当债权人同时为多个执行案件的被执行人且无实际财产可供清偿他人债务时，债务人以受让申请执行人对债权人享有的执行债权，主张抵销债权人债权的，人民法院应对主动债权的取得情况进行审查，防止主动债权变相获得优先受偿，进而损害其他债权人的利益。债务人受让的执行债权仍应当在债权人作为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，以遏制恶意抵销和维护债权公平受偿的私法秩序。

最高人民法院民事判决书

（2019）最高法民终218号

上诉人（一审被告）：陈某某，女，1973年10月25日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上诉人（一审被告）：陈某峰，男，1969年9月22日出生，香港特别行政区居民，内地联系地址：福建省丰泉环保集团有限公司。上诉人（一审被告）：福建省丰泉环保集团有限公司，住所地：福建省福州市仓山区高仕路福建省丰泉环保集团科技园内。法定代表人：陈某峰，该公司董事长。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：王进章，国浩律师（福州）事务所律师。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：张力明，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄某，男，1963年8月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈志铭，福建明嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：严洪，福建明嘉律师事务所律师。上诉人陈某某、陈某峰、福建省丰泉环保集团有限公司（以下简称丰泉公司）因与被上诉人黄某民间借贷纠纷一案不服福建省高级人民法院（以下简称福建高院）作出的（2016）闽民初106号民事判决，向本院提起上诉。因黄某未在期限内交纳上诉费，对其上诉按撤回上诉处理。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈某某、陈某峰、丰泉公司之共同委托诉讼代理人王进章、张力明，被上诉人黄某之委托诉讼代理人陈志铭到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。上诉人陈某某、陈某峰、丰泉公司上诉请求：1.撤销福建高院（2016）闽民初106号判决书，驳回黄某的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由黄某承担。主要事实和理由为：

一、涉案债权本息经双方《和解方案》确认为40000000元，而非判决认定的数额。2018年1月22日，黄某对借款本息确认：截止至2017年12月31日，尚欠借款本金35000000元，利息按2%计算余欠16800000元，最后，双方同意按40000000元结算，双方在黄某打印的《和解方案》上签字按了手印，因此，涉案债权的本息应按合计40000000元进行认定。虽陈某某、丰泉公司未参与《和解方案》的签订，但均予以认可。

二、涉案债权已被抵销，应判决驳回黄某的全部诉讼请求。案外人吴永忠与黄某之间的民间借贷纠纷经过福建省厦门市中级人民法院（以下简称厦门中院）、福建高院两审终审，作出了（2014）厦民初字第679号、（2015）闽民终字第2259号生效民事判决，且吴永忠已向厦门中院申请强制执行黄某借款本金41000000元及相应利息。陈某某受让了前述案件中吴永忠对黄某的全部债权，吴永忠已经将债权转让情况书面通知了黄某，并且黄某本人签收了该份通知，吴永忠同时也将债权转让的情况告知了执行法院。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十九条、第八十条的规定，债权转让已生效，由陈某某享有前述案件中对黄某41000000元及相应利息的债权，其受让债权金额远高于涉案债权金额。根据《合同法》第九十九条规定，涉案债权与陈某某受让的债权均为到期债权，标的物均为金钱债务，且不属于法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，因此陈某某有权主张债务抵销，涉案债权也已经被抵销。

被上诉人黄某答辩称：一、关于黄某与陈某峰签订《和解方案》的问题。1.2018年1月22日黄某和陈某峰签订的《和解方案》目的是解除陈某峰的担保责任，但陈某峰最终没有履行《和解方案》。2.陈某某等人要求对抵债权，说明其已放弃了《和解方案》。3.签订《和解方案》的背景是黄某保全了陈某峰控制的公司的厂房、土地等，引起陈某峰经营困难，其找到黄某要求付款一部分，要求解除其责任，故黄某同意签订《和解方案》。根据上述三点可知，《和解方案》对黄某没有约束力。二、原审判决不支持陈某某以受让案外人的债权抵销本案债务的主张，适用法律正确，应当维持。陈某某的债权对应的债务人为黄某和谢素月，谢素月和黄某是夫妻，本案黄某的债权不属于夫妻共同债权，陈某某主张对抵没有法律依据；黄某因三角债陷入债务纠纷，目前作为被执行人有多个执行案件在案，无法履行债务，如果允许对抵，会导致第三人吴永忠的债权处于优先受偿的地位，损害其他债权人的利益。原审判决事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。黄某一审向福建高院提出诉讼请求：1.判令被告陈某某立即向原告偿还尚欠借款本金人民币3500万元；2.判令被告陈某某向原告支付从2013年11月2日起至实际还款之日止的利息【暂计至2016年9月27日尚欠利息为人民币24749333.33元（详见利息计算清单）】；3.判令被告陈某某向原告支付律师代理费人民币80000元；以上1、2、3项款项合计人民币59829333.33元。4.判令被告陈某峰、丰泉公司对陈某某上述债务承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、公告费、诉讼保全费由三被告承担。庭审中，黄某将上述诉讼请求第三项变更为：请求判令被告陈某某向黄某支付律师代理费人民币15万元。一审法院认定事实：2013年6月23日，被告陈某某作为借款人向原告黄某出具《借款借据》。该《借款借据》载明：经核对后确认，截至2013年6月23日累计结欠黄某借款3500万元，月利率3.5%，利息每月22日前支付，借款期限为12个月，如逾期还款，按借款金额的日千分之五支付违约金。担保人丰泉公司、陈某峰自愿为借款人的上述借款提供连带责任担保，保证期限为本借据签订之日起至借款期限届满之日起二年，担保范围包括借款本金、利息、逾期还款违约金及出借人为实现债权而支付的费用，借款人和担保人同意承担出借人为实现债权而支付的费用（包括但不限于律师代理费、公证费、诉讼费、差旅费以及实现债权的其他实际费用）。此后，原告同意将还款期限延至2015年3月23日。2015年3月23日，陈某峰、丰泉公司又在该借据上确认为陈某某的上述借款“担保至还款结清本息为止”。2013年6月29日至2016年9月11日，被告陈某某分19笔向原告支付利息。其中，2013年6月29日支付20万元，2013年8月22日支付480万元，2013年10月14日支付15万元，2013年12月4日支付10万元，2013年12月18日支付10万元，2013年12月27日支付220万元，2014年1月29日支付50万元，2014年2月28日支付10万元，2014年3月25日支付30万元，2014年4月3日支付50万元，2014年5月27日支付100万元，2014年8月27日支付10万元，2014年9月30日支付20万元，2014年11月3日支付10万元，2014年12月30日支付10万元，2015年2月16日支付100万元，2015年11月27日支付10万元，2016年2月6日支付20万元，2016年9月11日支付20万元。上述19笔款项共计1195万元。另查明，2011年7月22日至2011年10月19日，案外人谢素月通过银行向被告陈某某账户转账付款共计5660万元。2011年10月10日，厦门明晟源投资有限公司通过银行转账向被告丰泉公司付款共计1700万元。2010年2月2日至2011年8月9日，原告黄某通过银行转账向被告陈某某付款共计100万元。2011年10月10日至2011年10月19日，原告黄某通过银行转账向被告陈某某付款共计1540万元。案外人黄昆进分别于2016年9月26日和2018年3月7日向北京大成（厦门）律师事务所、福建汇德（厦门）律师事务所支付律师代理费8万元和7万元。另查明，原告黄某与谢素月系夫妻关系，与黄昆进系父子关系。厦门明晟源投资有限公司的法定代表人系黄某。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，因被告陈某峰系香港特别行政区居民，故本案属于涉港民商事纠纷。原被告双方均同意本案适用内地法律，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本案适用内地法律。

本案的争议焦点在于：1.原告是否实际向被告出借3500万元；2.被告在2013年6月23日出具案涉借条时是否还欠原告利息6576000元；3.《借款借据》约定的月利率3.5%是否超过法定的利率标准，被告已经偿还的利息11950000元是否应抵扣本金；4.被告应当承担原告的律师代理费金额；5.关于被告能否以受让案外人的债权抵销本案债务。对此，一审法院分析认定如下：一、关于原告是否已向被告实际出借3500万元根据被告陈某某于2013年6月23日向原告黄某出具的《借款借据》，原被告双方经核对后确认截至2013年6月23日被告陈某某累计结欠原告黄某借款3500万元，被告丰泉公司、陈某峰作为担保人也在该借款借据上盖章、签名，各方对借款事实是明确予以认可的。2015年3月23日，被告陈某峰、丰泉公司又在该借据上确认为被告陈某某的上述借款“担保至还款结清本息为止”，再次对借款事实予以确认。原告黄某提供的证据也证明其在2011年7月22日至2011年10月19日期间，通过自己或案外人账户向被告陈某某或丰泉公司的银行账户转账付款9000万元。被告未能举证上述汇款与本案借款无关，相反还主张其已经偿还利息11950000元上述事实均可证明案涉借款已经实际发生。因此，被告关于案涉借款未实际履行的主张不能成立。二、关于被告陈某某在2013年6月23日出具案涉借条时是否还欠原告利息6576000元原被告双方在案涉《借款借据》上对于尚欠的借款本金金额作了确认，并未提及被告陈某某尚欠利息。原告解释称该笔利息系基于先前借款计算得出，但原告黄某系基于案涉《借款借据》提起本案诉讼，案涉《借款借据》出具前的借款所产生的利息与本案无关，当事人应另行解决。因此，原告主张被告陈某某偿还该笔6576000元利息无事实依据，一审法院不予支持。三、关于案涉《借款借据》约定的月利率是否超过法定的利率标准，被告陈某某已经偿还的利息11950000元是否可抵扣本金《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。案涉《借款借据》约定的月利率3.5%已经超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。被告陈某某在2013年6月29日至2016年9月11日期间共向原告支付1195万元。其中，陈某某2013年6月29日还款20万元，按照年利率36%计算，尚欠本金3500万元，利息7123.29元；陈某某于2013年8月22日还款4800000元，扣除按照年利率36%计算的利息1871232.18元，其余抵扣本金2928767.82元，尚欠本金32071232.18元。此后，陈某某自2013年10月14日至2016年9月11日支付的其余695万元利息，按照年利率36%计算可折抵220天的利息，即已付利息计至2014年3月30日止。自2014年3月31日起，应按年利率24%计算利息。四、关于被告应承担的原告委托律师代理费金额案涉《借款借据》约定被告陈某峰、丰泉公司为被告陈某某的债务承担连带保证担保责任，担保范围包括借款本金、利息、逾期还款违约金及出借人为实现债权而支付的费用，三被告同时还确认，借款人和担保人同意承担出借人为实现债权而支付的包括律师代理费在内的各项费用，因此被告应当承担原告为本案诉讼所支出的合理费用。原告黄某先后委托北京大成（厦门）律师事务所、福建汇德律师事务所律师代理本案诉讼并分别支付律师代理费8万元和7万元。鉴于原告已经解除其与北京大成（厦门）律师事务所律师的委托合同，该所律师未完成代理事务，因该合同所产生的费用不属于原告为实现债权而产生的合理费用，不应得到支持。因此，被告陈某某只应对上述律师代理费中的7万元承担责任。五、关于被告能否以受让案外人的债权抵销本案债务原告黄某与案外人之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系，且原告不同意将其与案外人之间的债务与被告所欠债务抵销，因此被告主张以其受让案外人的债权抵销本案债务，一审法院不予支持。案涉《借款借据》系合同双方的真实意思表示，除了因双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效外，合同其他内容未违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效。被告陈某某未能按照法律规定和合同约定支付利息，且借款期限届满后也未偿还本金及相应利息，应承担违约责任。被告陈某峰、丰泉公司自愿为被告陈某某的上述债务承担连带保证担保责任，担保范围包括借款本金、利息、逾期还款违约金及出借人为实现债权而支付的费用，故被告陈某峰、丰泉公司应在上述担保范围内承担连带保证责任。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款之规定，判决：一、被告陈某某应在判决生效之日起十日内向原告黄某偿还借款本金32071232.18元，并支付以32071232.18元为基数按年利率24%计算自2014年3月31日起至实际支付之日止的利息；二、被告陈某某应在判决生效之日起十日内向原告黄某支付律师代理费70000元；三、被告陈某峰、丰泉公司应对被告陈某某的上述债务承担连带偿还责任，被告陈某峰、丰泉公司承担担保责任后，有权向被告陈某某追偿；四、驳回原告黄某的其他诉讼请求。案件受理费340946.66元，由被告陈某某、陈某峰、丰泉公司负担292518.99元，由原告黄某负担48427.67元。诉讼保全费5000元由被告陈某某、陈某峰、丰泉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈某某、陈某峰、丰泉公司提交了一份支付系统专用凭证，欲证明陈某某收到黄某款项后转款给了丰泉公司，故陈某峰与丰泉公司是案涉借款的实际借款人。黄某提交了其作为多起案件被执行人的执行案件查询结果信息，欲证明其作为多起执行案件被执行人，无力偿还债务，陈某某提出的债务抵销主张将损害黄某其他债权人的利益。本院认为，陈某某、陈某峰、丰泉公司提出的证据无法证明其欲证明的陈某峰、丰泉公司系本案实际借款人的事实，本院不予认定。黄某提交的证据可证明黄某系多起执行案件的被执行人。本院对一审认定的事实依法予以确认。二审经审理查明：1.2018年1月22日，陈某峰（甲方）与黄某（乙方）签订《和解方案》一份，该方案约定：一、截止至2017年12月31日，甲方欠乙方本金3500万元，利息按2%计算余欠1680万元，现经双方协商确定本息按人民币4000万元结算；二、付款方式：1.签订协议之日起一个月内须付人民币2000万元；2.2018年12月31日前甲方须付人民币1000万元，并按银行贷款利率支付1000万元对应的利息；3.2019年12月31日前支付的剩余的人民币1000万元，并按银行贷款利率支付2018.1.1至2019.12.31日1000万元对应的利息。三、若甲方违反约定的上述付款方式，须承担年利率24%的违约金。陈某峰与黄某签订《和解方案》后，陈某峰在2018年2月22日（第一期款项2000万元的支付期限）的最后一天向黄某发送《催告函》，要求黄某提供用于收款的银行账号。陈某峰在之后的两年间一直未履行还款义务。2.黄某及其妻谢素月与案外人吴永忠的借贷纠纷中，福建高院已生效的判决（2015）闽民终字第2259号确认“黄某、谢素月应于本判决生效之日起十日内返还吴永忠借款4100万元及利息（自2011年11月1日起以本金4100万元为基数，按银行同期同类贷款基准利率的四倍计至还款之日止，已经偿付的1806322元，抵作利息）”。2016年10月11日，吴永忠就上述案件向厦门中院申请执行，但由于黄某、谢素月无实际可执行之财产，厦门中院终结执行。除与吴永忠执行案外，黄某为其所牵涉的其他多起案件中的被执行人，且因黄某无可供执行财产，已被法院纳入失信被执行人名单。3.2018年5月22日，吴永忠与陈某某签订《债权转让确认书》，约定吴永忠将其对黄某享有的4100万元债权本金及利息转让给陈某某，并于同日向黄某、谢素月发送《债权转让通知书》，黄某、谢素月于2018年5月25日收到上述通知书。陈某某于2018年8月21日（一审诉讼程序中）主张以其从吴永忠处受让的债权抵销其对黄某的债务。本院认为，本案为民间借贷纠纷，因陈某峰系香港特别行政区居民，故本案属于涉港民商事纠纷。双方当事人均同意本案适用内地法律，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，本案适用内地法律。本案的争议焦点是：一、关于上诉人主张按《和解方案》确定本案本息数额是否应予支持的问题；二、关于陈某某受让案外人吴永忠的债权能否抵销其对黄某的债务的问题。本院对此分析认定如下：一、关于上诉人主张按《和解方案》确定本案本息数额是否应予支持的问题（一）关于《和解方案》的效力是否及于陈某某的问题《和解方案》系由黄某与陈某峰签订，双方均认可《和解方案》系基于案涉纠纷所签订的，为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。陈某峰、陈某某、丰泉公司虽主张，陈某峰系代表三方共同与黄某签订《和解方案》，《和解方案》构成对案涉债权债务重新确认，但《和解方案》并无债务人陈某某及担保人丰泉公司的签名或盖章，且《和解方案》不包含陈某峰系代表三方签订的相关内容的任何表述，债权人黄某亦不认可《和解方案》已免除陈某某债务，故该协议不能构成免责的债务承担，陈某峰只是作为共同债务人加入案涉债权债务。此外，由于陈某某在一审期间提出以其受让的债权向黄某主张债务抵销，亦可见本案中陈某某并未认为《和解方案》已免除其还款义务。综上，《和解方案》不能构成对案涉债权债务重新确认，亦不免除陈某某的债务，仍应以《借款借据》作为确认案涉债权债务的依据。（二）关于陈某峰的担保债权本息能否按《和解方案》确定的问题本案中，《和解方案》约定陈某峰应当在2018年2月22日前向黄某支付2000万元、2018年12月31日前支付1000万元及利息、2019年12月31日前支付1000万元及利息，但陈某峰并未于约定期限内及此后支付相应款项。陈某峰在第一期款项2000万元的支付期限的最后一天方才向黄某发送《催告函》，要求黄某提供用于收款的银行账号，且在第一期还款期限届满后的两年间一直未履行还款义务，又因《和解方案》签订于本案诉讼过程中，陈某峰本可向法院申请提存该笔款项便能清偿债务、履行其合同义务，但陈某峰却并未以此方式还债，上述事实足以表明陈某峰拒不还款的真实意思。《和解方案》虽未清楚载明用以向黄某还款的银行账户，但这一瑕疵并不构成陈某峰的履约障碍。因此，陈某峰提出的因黄某未提供银行账户导致其无法还款、其发送过《催告函》要求黄某告知银行账户足以证明陈某峰并未违约的抗辩，不能成立。陈某峰未在约定期限内履行其作为共同债务人承担《和解方案》中确定的债务，一审按照《借款借据》确定其担保责任并无不当。二、关于陈某某主张以其从案外人吴永忠处受让的对黄某的债权抵销陈某某对黄某的债务的问题首先，人民法院应当对当事人提出的抵销诉求进行审查。陈某某在一审中提出的债务抵销主张属于以行使抵销权的方式对黄某的债权请求权进行抗辩，也即诉讼抵销抗辩。一般情况下，被告在诉讼过程中提出诉讼抵销抗辩在法律上并无不当，为了实现诉讼经济目标及免除个案中当事人另行起诉的诉累，人民法院应当在案件中对被告提出的诉讼抵销抗辩予以审查处理，确定这一抗辩是否成立。一审法院以黄某与案外人吴永忠之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系、且黄某不同意将其与吴永忠之间的债务与陈某某所欠债务抵销为由，对陈某某的抵销主张不予审查存在不当，本院在此予以指出。其次，抵销权的行使不应损害第三人的合法权益。抵销权作为合同法规定的一项实体权利，债务人可通过行使抵销权免除自己的债务，实现自己的债权，但抵销权的行使，不得损害第三人的合法权益。为此，我国企业破产法在承认抵销权的同时，又对用来抵销的主动债权进行了限制，特别是规定了债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权，或者已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人取得债权的，不允许抵销。该制度的主要目的在于防止债务人资不抵债时，债务人的债务人通过新取得债权来主张抵销，使自己的新取得债权得到优先清偿、使自己的债务得以免除，而损害其他债权人利益。与此同理，在我国目前没有自然人破产法的司法现状，在诉讼审理程序和执行程序存在关联的情形下，出现个人债务人不能清偿到期债务的情况时，应当防止损害第三人特别是个人债务人的其他债权人的合法权益。由于黄某已是多起执行案件的被执行人，这些案件中的债权均因黄某缺乏可供执行财产而未得到清偿，若在本案中径行准予陈某某以受让的债权抵销债务，将导致黄某的可供执行财产的直接减损，并损害涉及黄某的其他执行案件中的其他债权人的合法利益。再次，诉讼审理程序中抵销权的行使不应与执行程序中公平分配原则相冲突。在一般情况下，有效的诉讼抵销抗辩在经法院审查后可以获得支持，但当存在诉讼审理程序中抵销权行使与执行程序参与分配有关联的情形下，抵销权的行使应受到一定限制。本案中，黄某作为多起执行案件的被执行人一直无法履行债务，陈某某受让并主张用以抵销的主动债权即来自于其中的一起执行案件，且该债权原本便存在因黄某无可供执行财产而被迫终止执行的情况。在本案中径行准予陈某某以受让的债权抵销债务，这就意味着源自吴永忠的未能通过执行受偿的债权，反而以此种方式间接地较黄某的其他债权人得到优先受偿，与执行程序参与分配制度的公平分配原则直接冲突。最后，人民法院应根据诚实信用原则确认是否支持抵销权的行使。对于债权转让情形下债务人以受让取得的债权主张抵销的，且取得的债权在执行程序中无法实现时，人民法院应当对诉讼抵销抗辩予以审慎的实质审查。即，人民法院应根据诚实信用原则审查用于抵销的主动债权的取得情况，以保护善意抵销权的同时不损害第三人的合法权益。本案中，在陈某某明知黄某作为多起案件被执行人缺乏可供执行财产的情形下，在本案一审庭审之后受让债权并主张抵销的行为，违反了诚实信用原则。此外，当陈某某能举证证明黄某事实上仍存在其他可供执行财产，诉讼抵销抗辩事实上不会损害被执行人的其他案外债权人利益的，对于此类诉讼抵销抗辩，法院仍可予以支持。但陈某某未能提出有效证据证明黄某仍有充分的其他可供执行财产，亦未能证明其诉讼抵销抗辩不会在结果上损害黄某案外的其他债权人利益。因此，对于陈某某的诉讼抵销抗辩，本院不予支持。综上，陈某某、陈某峰、丰泉公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340946.66元，由陈某某、陈某峰、福建省丰泉环保集团有限公司负担。本判决为终审判决。