裁判要旨

必须招投标的工程项目，当事人约定先行施工，后进行形式上招投标的，建设工程施工合同无效。

案情简介

一、金龙公司与中扶公司进行协商，确定由中扶公司承包涉案商品房及安置房项目。中扶公司于2012年12月进场施工。依当时规定，该项目属于必须招投标的建设工程项目。

二、2013年9月与2014年4月，金龙公司分别对涉案项目的两个标段进行招标，均由中扶公司中标。双方均认可该招投标程序，仅是为办理相关证件，从而进行的形式意义上的招投标。

三、2015年5月，金龙公司以中扶公司拖延工期为由，通知中扶公司解除施工合同。随后中扶公司诉至法院，请求法院确认合同并未解除。金龙公司提出反诉，主张施工合同无效。

四、一审法院与最高院均认为，当事人在招投标前已经进场施工，后仅为办理相关手续进行了形式招投标，因此属于未招标的情形，根据《建设工程司法解释》第一条，合同无效。

裁判观点

本案的争议焦点是，双方当事人进行了形式上的招投标，是否还会因《建设工程司法解释》第一条第三项导致合同无效？最高院认为即使进行了形式上的招投标，合同仍然无效，主要有以下两点理由：一、招投标是必须招投标项目合同效力的前提

对于必须要招投标的项目，招投标是签订施工合同的前提，只有符合法律规定的中标才会形成合法的建设工程施工合同。而当事人先达成约定并施工，之后才在形式上招投标的，顺序上来看就不可能形成有效合同。二、形式上的招投标不具有法律效力

当事人为办理手续等目的，进行形式上招投标的，违反了《招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此形式上的招投标不属于有效的招投标活动，不能因此而获得有效的合同。